Законодательное регулирование процедуры due diligence в кредитных и финансовых институтах стран ЕС

 

За последние два десятилетия короткое словосочетание, которому в русском языке до сих пор не придумали внятного эквивалента, серьезно изменило мир финансов. Эти два слова способны как открыть доступ в мир международных финансов, так и закрыть его. Причем на долго, если не навсегда. Без этих слов, сегодня не может функционировать ни одно кредитное или финансовое учреждение Европейского Сообщества, ни один аудитор, бухгалтер, юрист и даже продавец недвижимости, автомобиля и чего-нибудь еще столь же существенного. Но главное то, что эти два слова, сегодня, оказывают самое непосредственное влияние и на кредитно-финансовые институты других стран, желающих вести свой бизнес с европейскими партнерами. Эти два слова «due diligence»[1].

Для понимания сути процедуры «due diligence», применительно к странам ЕС и деятельности кредитно-финансовых институтов рассмотрим историю возникновения и законодательного регулирования данной процедуры и ее сегодняшнее состояние.

Краткая история вопроса

 

Толчком к развитию концепции «due diligence» послужило принятие в 1988 году Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ (the United Nations Convention Against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances) – далее Венская Конвенция, 1988. В Преамбуле Конвенции содержится признание что незаконный оборот и другая связанная криминальная деятельность подрывают легальную экономику и угрожают стабильности, безопасности и суверенитету государств. Кроме того, подчеркивается, что «незаконный оборот обеспечивает большие прибыли и финансовые средства, позволяющие транснациональным преступным организациям проникать, заражать и коррумпировать правительственные структуры, законный бизнес, финансовые институты, а также общество на всех его уровнях»[2].

Для предотвращения этой деятельности Конвенция предписывала странам-участницам оказывать другим государствам взаимную правовую помощь, в том числе и путем предоставления таких данных как «оригиналы или заверенные копии соответствующих документов и материалов, включая банковские, финансовые, корпоративные или коммерческие документы»[3]. Кроме того, Конвенция призывала определять и выявлять доходы и иную собственность для целей доказательства преступных действий.[4].

Однако наиболее важным стал запрет, отказывать в предоставлении соответствующих данных со ссылкой на банковскую тайну. Отказ в предоставлении такой помощи допускался только в исключительных случаях, когда такая помощь противоречила бы национальным интересам запрашиваемого государства.

 

Двумя годами позже Совет Европы принял и открыл для подписания Конвенцию по легализации, поиску, наложению ареста и конфискации доходов от преступной деятельности (Convention on laundering, search, seizure and confiscation of the proceeds from crime, Strasbourg, 8.XI.1990). Данная конвенция уже не ограничивалась только борьбой с незаконным оборотом наркотиков и психотропных веществ, но ставила своей целью противодействовать получению «любой экономической выгоды в результате криминальной деятельности». Также как и Венская конвенция 1988 года Страсбургская 1990 года предписывала странам участницам «принять такие законодательные и иные меры, которые могут быть необходимыми для того чтобы уполномочить свои суды и ДРУГИЕ КОМПЕТЕНТНЫЕ ОРГАНЫ (выделено автором) запрашивать … банковские, финансовые и коммерческие документы»[5].

Европейское сообщество, тогда еще ЕЭС, не осталось в стороне от общей тенденции, и довольно скоро, 10 июня 1991 года была принята Директива Совета ЕЭС (91/308/ЕЕС) направленная на предотвращение использования финансовой системы для целей отмывания денег (Council Directive 91/308/EEC of 10 June 1991 on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering/Official Journal L 166 , 28/06/1991 P. 0077 – 0083). В дальнейшем данная Директива получила название – Первой Директивы по предотвращению использования финансовой системы для целей отмывания денег. Принимая во внимание становление единого рынка, обеспечивающего свободу перемещения лиц, услуг и капиталов, политики ЕЭС были обеспокоены тем, что деятельность по легализации преступных доходов может поставить под угрозу стабильность финансовых институтов сообщества и доверие общественности к финансовой системе, что с учетом планов по внедрению единой валюты было недопустимым.

Директива 91/308/ЕЕС (также как и Страсбургская конвенция) расширила понятие «легализация преступных доходов», включив в него не только доходы, полученные от торговли наркотиками, но и от другой преступной деятельности. Но именно Первая директива установила, что кредитные и финансовые институты должны, по крайней мере, в течении пяти лет хранить документы, идентифицирующие клиентов, а равно как и иные свидетельства и сопутствующие документы, имеющие отношение к сделкам и предоставлять их по запросу судов и других органов при проведении расследований, связанных с легализацией преступных доходов.

Кроме того, первая Директива предписывала кредитным и финансовым институтам проводить самостоятельные расследования по сделкам, которые могут показаться связанными с легализацией преступных доходов. Директива также предписывала государствам членам обязать кредитные и финансовые институты хранить в письменном виде результаты своих расследований, и сделать их доступными для компетентных органов. Так, впервые на кредитные и финансовые институты была возложена обязанность больше характерная для правоохранительных органов – проводить расследования в отношении, как самих клиентов, так и совершаемых операций. Банки больше не могли ограничиваться формальным исполнением поручением клиентов. Именно эта Директива привнесла в финансовую сферу Европейского сообщества концепцию «due diligence».

 

До 1 января 1993 года все государства члены ЕЭС обязаны были изменить свое законодательство таким образом чтобы учесть положения Первой Директивы.

Первая директива ЕС о «due diligence»:

 

  1. Привносила в деятельность кредитных и финансовых институтов само понятие «обязательная идентификация клиентов» и контроль за сделками клиентов
  2. Кредитные и финансовые институты обязывались анализировать деятельность клиентов на предмет выявления подозрительных сделок.
  3. Институт банковской тайны данной директивой фактически отменялся.
  4. Информация, полученная из кредитных и финансовых институтов, могла быть использована и для иных целей, а не только для тех, для которых она запрашивалась.

 

Практически в течение 10 лет данная Директива оставалась единственным документом, принятым в рамках ЕЭС, а позднее и ЕС, которая на наднациональном уровне регулировала процедуру «due diligence».

Вместе с тем необходимо отметить, что процедура «due diligence», введенная Первой Директивой носила достаточно формальный характер, а во многих случаях и была невыполнима, например в отношении анонимных счетов, которые продолжали существовать наряду с требованиями по идентификации клиентов. Можно с уверенностью сказать, что появление данной процедуры в начале 1990-х годов большинством кредитных и финансовых институтов ЕЭС даже не было замечено, не говоря уже о третьих странах. А само влияние Директивы на процесс противодействия легализации преступных доходов оказалось ничтожным.

Постепенно происходил процесс переосмысления положений первой Директивы. Необходимо отметить, что подобное переосмысление происходило не изолированно, а в активном международном контексте. В этот период активные действия предпринимались ОЭСР, ФАТФ и другими организациями, в первую очередь, чтобы поставить под контроль средства, размещенные в офшорных юрисдикциях, но делалось этот под предлогом борьбы с легализацией преступных доходов.

Между принятием Первой и Второй директив в ЕЭС (а позднее – ЕС) велась активная законодательная работа по совершенствованию механизмов борьбы как с торговлей наркотиками, так и с преступностью в целом. Этот период характеризуется принятием ряда документов, которые нашли свое отражение во Второй директиве. В первую очередь это документ о Совместных мероприятиях. касающихся легализации преступных доходов, идентификации, обнаружению, аресту и конфискации инструментария и результатов преступной деятельности (98/699/JHA: Joint Action of 3 December 1998 adopted by the Council on the basis of Article K.3 of the Treaty on European Union, on money laundering, the identification, tracing, freezing, seizing and confiscation of instrumentalities and the proceeds from crime от 3 декабря 1998 / OJ L 333, 9.12.1998, p. 1–3). Данный документ устанавливал единообразную трактовку понятия «серьезное преступление» и отменял для стран, входящих в ЕС, оговорки, сделанные в отношении ряда статей Страсбургской конвенции 1990 года. Документ аналогичного характера (98/733/JHA от 21 декабря 1998 года), объявлявший преступным любое участие в криминальной организации действующей на территории ЕС, оказал также существенное влияние на процесс переосмысления Первой Директивы.

Положения этих документов и других документов, в т.ч. и рекомендаций ФАТФ были включены во Вторую директиву Европейского парламента и Совета (Directive 2001/97/EC of the European Parliament and of the Council of 4 December 2001 amending Council Directive 91/308/EEC on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering/OJ L 344, 28.12.2001, p. 76–82).

Данная директива расширяла перечень лиц обязанных осуществлять процедуру «due diligence», такие обязанности были возложены на пункты (бюро) обмена валюты и пункты по переводу денежных средств, а также на инвестиционные фирмы и на инструменты коллективного инвестирования. В отношении самого порядка проведения процедуры «due diligence» сколь либо существенных корректив внесено не было, за исключением требования предпринимать дополнительные действия при проведении процедуры в отсутствие идентифицируемого лица, и необходимости подтверждения такой идентификации документами.

Более существенные изменения коснулись понятия «уголовная деятельность».

Подробный анализ и сравнение всех трех директив будет сделан ниже, здесь же отметим, что, не смотря на то, что директива была принята в декабре 2001 года, она никоим образом не затронула вопросы противодействия террористической деятельности, активно лоббировавшихся властями США.

Вторая директива о «due diligence»:

 

  1. Значительно расширяла круг лиц, обязанных осуществлять идентификацию клиентов и контроль за их сделками.
  2. Существенно расширяла перечень преступных действий, подпадающих под понятие «уголовная деятельность». С момента принятия директивы такими действиями считались так же: деятельность организованных преступных групп, определенные виды мошенничества, коррупция и ряд других преступных действий, которые в странах ЕС считались серьезными преступлениями.

 

Возможно именно в этой связи, практически сразу же после принятия Второй директивы началась работа над ее исправлением, которая привела к появлению Третьей директивы по предотвращению использования финансовой системы для целей легализации преступных доходов и финансирования терроризма (Directive 2005/60/EC of the European Parliament and of the Council of 26 October 2005 on the prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering and terrorist financing /OJ L 309, 25.11.2005, p 15-36). Третья директива, которая действует и в настоящее время, содержала детальное описание процедуры «due diligence» и действующей в настоящее время.

Третья директива о «due diligence»:

 

  1. Устанавливала четкий порядок проведения идентификации клиентов и мониторинга клиентских сделок.
  2. Требовала, чтобы собираемая информация поступала в специально созданные для этой цели контрольные органы.

 

Сравнительный анализ трех европейских директив по «due diligence»

Для понимания сути директив и характера изменений, которые они претерпевали с течением времени, принципиальное значение имеет сравнение этих директив по следующим критериям:

  1. Лица, обязанные осуществлять идентификацию клиентов и информировать о подозрительных сделках;
  2. Порядок и случаи идентификации клиентов и анализа сделок (due diligence);
  3. Характеристика терминов «легализация преступных доходов» и «преступная деятельность» в контексте легализации.

 

Перечень и определения лиц обязанных осуществлять идентификацию клиентов и информировать о подозрительных сделках, для всех трех директив сведен в таблицу 1. Ее анализ позволяет сделать следующие выводы:

  • Первоначально такая обязанность возлагалась исключительно на кредитные и финансовые институты. В дальнейшем перечень лиц был существенно расширен и в него были включены все лица (и физические и юридические), которые имеют дело со сделками, которые МОГУТ использоваться для целей легализации преступных доходов. При этом обязанность «информировать» возлагалась на всех лиц, которые не были защищены адвокатской или иной аналогичной привилегией в силу национального закона[6]. Помимо традиционных кредитных и финансовых институтов такая обязанность в конечном итоге была возложена и на лиц, участвующих в создании компаний, трастов, а также на лиц, дающих советы по инвестициям и др.
  • Таким образом, в настоящее время представители практически всех профессий, на регулярной основе совершающие или участвующие в сделках (не только финансовых) могут быть обязаны проводить идентификацию и сообщать о подозрительных сделках органам, уполномоченным противодействовать легализации преступных доходов и финансированию терроризма.

Порядок и случаи идентификации клиентов и анализа сделок в соответствии с требованиями европейских директив приведен в таблице 2. Данные таблицы позволяют сделать вывод, что в полном смысле процедура «due diligence» была введена только Третьей директивой. До ее появления требования были довольно сильно размыты и неконкретны. Особое внимание в Третьей директиве было уделено процедуре идентификации клиентов, не присутствующих при самой процедуре, а также необходимости установления бенифициарного собственника по сделкам и необходимости самостоятельной проверки, полученных в ходе идентификации данных из независимых источников.

 

И, наконец, самые существенные изменения были внесены в последнюю директиву в части характеристики преступлений, квалифицируемых как легализация. Эти данные помещены в таблицу 3. Если изначально Первая директива была направлена исключительно на борьбу с легализацией доходов от торговли наркотиками и психотропными веществами, то Третья директива под легализацией признает любую легализацию преступных доходов, полученных в результате любого более или менее серьезного преступления. Кроме того, Третья директива особое внимание уделяет вопросам, связанным с деятельностью, направленной на финансирование терроризма.

 

[1] Необходимо отметить, что данное словосочетание применяется не только в деятельности кредитных и финансовых институтов, но нашло широкое распространение и среди юристов и специалистов, занимающихся слияниями и поглощениями. В контексте их деятельности «due diligence» по своей сути означает расширенный юридический аудит приобретаемого актива и обстоятельств, связанных с его возникновением и существованием. В дословном переводе эти два слова можно перевести как «должное старание». По своей сути такой перевод достаточно точно отражает суть явления – институт, осуществляющий процедуру «due diligence» обязан провести неформальную проверку (аудит) клиента и его бизнеса на предмет удовлетворения требованиям законодательства в сфере противодействия легализации преступных доходов и финансирования терроризма.

 

[2] Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ (The United Nations Convention Against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances) 19 декабря 1988 года. Далее – Венская Конвенция 1988 года.

 

[3] Венская Конвенция 1988 года, Статья 7, п.2. п.п. f

 

[4] Венская Конвенция 1988 года, Статья 7, п.2. п.п. g

 

[5] Конвенция по легализации, поиску, наложению ареста и конфискации доходов от преступной деятельности (Convention on laundering, search, seizure and confiscation of the proceeds from crime, Strasbourg, 8.XI.1990). Далее Страсбургская Конвенция 1990 года. Статья 4, п. 1

 

[6] Пункты 17 и 18 Преамбулы Директивы 2001/97/ЕС (Directive 2001/97/EC of the European Parliament and of the Council of 4 December 2001 amending Council Directive 91/308/EEC on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering / OJ L 344, 28.12.2001, p. 76–82)

No responses yet

Leave a Reply