Современная концепция «due diligence» ЕС

Спустя 15 лет после принятия Первой директивы концепция «due diligence» в рамках ЕС выстроилась в более или менее связанную систему. В ее основе лежат три ключевых момента:

  • Требование по неформальной идентификации всех клиентов ПЕРЕД установлением с ними деловых отношений,
  • Требование по постоянному мониторингу деятельности клиента на предмет ее соответствия целям, заявленным клиентом.
  • Требование по информированию уполномоченных органов о возможных фактах легализации преступных доходов и фактах финансирования терроризма.

 

При этом идентификация клиента означает не просто требование предъявить документ, удостоверяющий личность клиента, но и включает в себя процесс подтверждения (верификации) данных, полученных при идентификации из независимых источников. При этом лицо, проводящее идентификацию, обязано установить личность бенефициара, в случае если клиентом выступает не физическое лицо. Бенефициаром признается физическое лицо, которое прямо или косвенно владеет или контролирует более чем 25% акций юридического лица.

Идентификация клиента должна осуществляться пропорционально уровню риска для конкретного клиента, который в свою очередь может определяться исходя из личности клиента, страны его происхождения, типа сделки или других критериев.

Качественным отличием процедуры идентификации (в английской терминологии – «Know Your Customer», KYC) установленной Третьей директивой от всех предыдущих стало ее взаимное признание в рамках ЕС. Кроме того, Директива вводила 3 варианта процедуры идентификации: стандартный, упрощенный и усиленный, в зависимости от категории к которой относится клиент.

Мониторинг деятельности клиента предполагает, что деятельность клиента анализируется как на предмет ее соответствия заявленной при идентификации, а также и на соответствие ее группам риска (в контексте легализации преступных доходов и финансирования терроризма).

Требование по информированию уполномоченного органа государства члена ЕС является в европейской концепции центральным. Соответствующий кредитный, финансовый институт или лицо, которое подпадает под обязанность осуществлять процедуру «due diligence», не может проводить операцию (сделку), которую он считает подозрительной до тех пор, пока не проинформирует соответствующие органы[7]. Кроме того, сотрудникам институтов осуществляющих процедуру «due diligence» запрещается сообщать клиентам и третьим лицам о факте передачи информации в органы, уполномоченные противодействовать легализации преступных доходов и финансированию терроризма[8]. Исключение сделано только для кредитных и финансовых учреждений входящих в одну группу и расположенных либо в странах ЕС, либо в странах в которых действуют аналогичные требования по идентификации клиентов. Сделано это с целью, предотвратить возможность открытие счетов в банковских учреждений других стран после отказа в обслуживании в одном из банковских учреждений ЕС.

Третья Директива особое внимание уделяет предотвращению использования финансовой системы стран ЕС финансовыми учреждениями третьих стран с целью легализации преступных доходов и финансирования терроризма. С этой целью в Директиву введено определение «шелл-банк» (Shell bank). Под это определение подпадет любое кредитное учреждение или учреждение, занимающееся аналогичной деятельностью, которое не имеет значащего физического присутствия, связанного с управлением, и которое не связано с финансовой группой подвергающейся регулированию. Кредитным и финансовым институтам стран ЕС запрещено устанавливать с такими банками корреспондентские отношения. Более того, по существующим корреспондентским отношениям кредитные и финансовые учреждения ЕС, обязаны прекратить их, если им станет известно, что банки третьих стран могут быть использованы «шелл-банками».

Еще одной новеллой Третьей директивы явилось принятие положения обязывающего при осуществлении процедуры due diligence особое внимание уделять лицам вовлеченным в политическую и обще6ствую деятельность (politically exposed persons), а также членам их семей.

Включение положений Директивы ЕС по «due diligence» в национальное законодательство государств членов ЕС

 

Директивы как источник права не имеет статуса документа немедленного действия. После их принятия государствам членам ЕС дается определенный срок для внесения положений Директивы в национальное законодательство. Применение положений последней Третьей директивы должно быть завершено всеми государствами членами ЕС не позднее 15 декабря 2007 года.

В основном, положения двух предшествующих директив в настоящее время уже включены в действующее законодательство практически всех стран ЕС. Здесь необходимо отметить, что, как правило, положения директивы не включаются в какой-либо единственный законодательный акт, а распределяются по законодательным и нормативным актам в соответствии со сложившейся структурой законодательства.

В связи с тем, что с момента принятия Третьей директивы прошло менее года еще рано делать какие-либо выводы относительно ее включения в национальное законодательство. Поэтому рассмотрим, как была включена Вторая Директива в законодательство отдельных стран и какие вопросы при этом возникли.

Бельгия

 

Вторая директива была включена в бельгийское законодательство специальным законом от 12 января 2004 года. (название в оригинале – Loi du 12 janvier 2004 modifiant la loi du 11 janvier 1993 relative а la prйvention de l’utilisation du systиme financier aux fins du blanchiment de capitaux, la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrфle des йtablissements de crйdit, et la loi du 6 avril 1995 relative au statut des entreprises d’investissement et а leur contrфle, aux intermйdiaires financiers et conseillers en placements, M.B. 23 janvier 2004, p. 4352). По состоянию на середину 2006 года данный закон оспаривается в Арбитражном суде бельгийской ассоциацией юристов. Возражения касаются отдельных положений Директивы, которые могут войти в противоречие с европейской конвенцией по правам человека. Кроме того, в возражении содержится требование получить предварительное заключение Европейского суда справедливости (European Court of Justice). Арбитражный суд в своем решении от 13 июля 2005 года в силу сомнений в законности ее включения в национальное законодательствообратился в Европейский суд справедливости с вопросом, не противоречит ли Вторая директива в части обязанности юристов информировать органы, ответственные за противодействие легализации преступных доходов, принципу справедливого судопроизводства.

Помимо указанного выше закона вопросам противодействия легализации преступных доходов посвящены еще ряд законодательных актов:

 

  1. Law of 11 January 1993 on preventing use of the financial system for the purpose of laundering money;
  2. Royal Decree of 11 June 1993 on the composition, organization, operation and independence of the Financial Intelligence Processing Unit;
  3. Article 505 of the Penal Code.

Нидерланды

 

Нидерланды полностью включили Вторую директиву в национальное законодательство путем изменения специальных законов:

 

  1. Dutch Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (Act on the Disclosure of Unusual Transactions);
  2. Dutch Wet Identificatie bij financiлle dienstverlening (Act on the Identification Financial Services)

 

Кроме того, вопросам предотвращения легализации преступных доходов посвящены статьи 416-417 of the Dutch Penal Code.

Великобритания

 

В Великобритании Вторая директива полностью включена в национальное законодательство.

С 1 апреля 2006 года в Великобритании действует специальный орган Агентство по серьезной организованной преступности (The Serious Organised Crime Agency (SOCA)), которое было создано в соответствии с положениями специального закона – Serious Organised Crime and Police Act 2005.

Помимо указанного закона отдельные положения Директивы были включены в часть 7 Proceeds of Crime Act 2002, а также в Money Laundering Regulations 2003 и Proceeds of Crime Act and the Terrorism Act.

Кипр

 

Вторая директива была включена в кипрское законодательство путем внесения изменений в 2003 году в закон Prevention of Money Laundering Activities Law от 1996. Помимо данного закона на Кипре действует специальное законодательство, посвященное противодействию легализации преступных доходов – The Prevention and Suppression of Money Laundering Activities Law, 1996-2004 (Закон No. 61(I) от 1996, дополненный законами No. 25(I) от 1997, 41(I) от 1998, 120(I) от 2000, 18(I) от 2003 и 185(I) от 2004).

Лихтенштейн

 

Наиболее интересным представляется пример Лихтенштейна, являющегося одним из признанных банковских центром и усиленно поддерживающего репутацию страны с давними традициями «банковской секретности».

В ноябре 2004 года в этой стране был принят специальный закон о «due diligence» – Professional Due Diligence in Financial Transactions (Due Diligence Act, DDA).

Данный закон включает в национальное законодательство Вторую директиву ЕС, о чем прямо говорится в статье 1, п.2, не смотря на то, что формально Лихтенштейн не подпадает под юрисдикцию ЕС. Подобные действия свидетельствуют о стремлении Лихтенштейна соответствовать нормам ЕС, чтобы его кредитным, финансовым институтам и другим лицам не был закрыт доступ на рынок ЕС.

Круг лиц, на которых распространяется обязанность осуществлять процедуру «due diligence», в целом полностью соответствует требованиям уже Третьей директивы, не смотря на то, что закон был принят за год до ее принятия. Таким образом, закон устанавливал в то время требования более жесткие, нежели того требовала действующая Директива ЕС.

 

В целом весь закон больше соответствует Третьей директиве, нежели ее предшественнице. В частности статья 7 Закона содержит требование к идентификации бенифициарного собственника. Это требование отсутствовало во Второй директиве ЕС, равно как и запрет на работу с shell банками, также появившийся только в Третьей Директиве ЕС[9].

В отдельных случаях разработчики лихтенштейнского закона пошли даже дальше авторов Третьей директивы ЕС, так например, банки и почтовые учреждения при получении платежных документов в электронном виде обязаны получить достаточную информацию, идентифицирующую контрагента-отправителя такого документа[10]. Кроме того, правительство Лихтенштейна получило право регулировать объем информации, которую лица проводящие процедуру «due diligence» должны запрашивать и хранить в «Профиле клиента»[11].

Законом также установлена довольно детальная проработка самой процедуры «due diligence», которой должны следовать лица ее осуществляющие, в том числе установлены специальные требования для аудиторов и бухгалтеров.

Вместо заключения. Три европейские директивы по «due diligence» – влияние на банки стран не входящих в ЕС

 

К концу 2007 года завершится переходный период в течении которого все страны члены ЕС будут обязаны включить положения Третьей директивы по «due diligence» в свое национальное законодательство. С этого момента можно будет говорить о построении более мене завершенной системы тотального контроля за финансовыми трансакциями, причем не только в странах ЕС.

То, что данная система затронет и бизнес банков за пределами ЕС очевидно уже сейчас, когда принимаемые отдельными европейскими банками шаги, порой довольно серьезно сказываются на возможности банков обслуживать операции своих клиентов. В дальнейшем все будет значительно серьезнее.

В основе создаваемой системы тотального контроля за финансовыми трансакциями лежат несколько базовых принципов:

 

  1. Принцип распределения клиентов по группам риска. В соответствии с данным принципом европейские банки обязаны разработать требования по идентификации и мониторингу деятельности клиентов в соответствии с группами рисков. Отнесение конкретного клиента к той или иной группе риска может происходить на основе, как личности самого клиента, так и его государственной принадлежности или типа финансовых трансакций. При чем данные критерии не являются исчерпывающими. Банкам предоставлено право самостоятельно их вырабатывать..

 

  1. Принцип «знай своего клиента» (KYC). В той или иной степени данный принцип применялся и ранее, но с вступлением в силу Третьей директивы, впервые выработан общий подход среди стран ЕС по данному вопросу.

 

  1. Принцип определения бенефициарных собственников. В настоящий момент считается, что бенефициарным собственником юридического лица является физическое лицо прямо или косвенно владеющее 25% долей или таким же правом голоса. В планах Европейской комиссии снизить этот порог до 20%. Банки в ЕС обязаны прилагать все возможные усилия для установления бенефициарных собственников, как компаний, так и отдельных сделок.

 

  1. Принцип выявления лиц вовлеченных в публичную политику. Отметим, что данное понятие включает не только самих лиц занятых в политике, но и членов их семей и лиц, известных связями с такими лицами. Определение довольно широкое и нечеткое, но, тем не менее, банки должны выявлять таких лиц и особенно тщательно контролировать их сделки..

 

  1. Принцип зашиты банковских сотрудников. В соответствии сданным принципом банковским сотрудникам, докладывающим о подозрительных сделках и клиентах, гарантирован иммунитет по обвинению в разглашении банковской тайны, не зависимо оттого подтвердятся ли факты в ходе дальнейшего разбирательства или нет. Кроме того, предполагается, что будут приниматься и иные меры направленные на защиту банковских сотрудников от воздействия со стороны «пострадавших» лиц.

 

Все указанные принципы самым непосредственным образом затронут банковский сектор, как сопредельных государств, так и мировую финансовую систему в целом.

 

Во-первых, все банки, имеющие свои корреспондентские счета в банках стран ЕС, являются для этих банков клиентами. Более того, клиентами специфическими. Являясь финансовыми институтами, не подпадающими под действие европейских Директив, такие банки, их клиенты и сделки уже в силу этого подлежат пристальному контролю. Таким образом, стоит ожидать, что банки, расположенные за пределами ЕС попадают в группу с высоким риском сделок связанных с легализацией преступных доходов. В пользу этого говорит и тот факт, что в настоящее время наибольшее внимание европейские банки уделяют проблеме выявления «shell» банков и, в первую очередь, зарубежных банков, не подпадающих под действие Директив ЕС через которые «shell» банки могут осуществлять свою деятельность.

 

Во-вторых, согласованная политика «знай своего клиента», предполагает возможность обмена информацией между банковскими учреждениями, более того, директивы прямо предписывают делать это. Таким образом, либо банки за пределами ЕС вынуждены будут отвечать на запросы своих европейских партнеров о своих клиентах и их бизнесе, либо сделки таких клиентов будут изначально рассматриваться как подозрительные, вплоть до отказа в их осуществлении и прекращения отношения с банк4ками отказывающимися сотрудничать.

 

В-третьих, уже сегодня европейские банки склонны распространять положения Третьей директивы о выявлении публичных политиков и их сделок, исключительно на граждан стран не входящих в ЕС. Как следствие опять следует ожидать пристального внимания к сделкам иностранных клиентов банков, если они малейшим образом могут рассматриваться в качестве публичных политиков. Ведь если, кто и виноват в чем-то это конечно «русская мафия».

 

Таким образом, банковскому сообществу из стран не входящих в ЕС стоит уже сегодня готовится к предстоящему изменению характера отношений с европейскими партнерами, чтобы защитить и своих клиентов и свой бизнес. Эффективность таких шагов будет значительно выше, если само банковское сообщество сможет выработать и принять правила, которые смогли бы удовлетворить требованиям европейских директив по «due diligence», но в первую очередь, защищали бы интересы самих банков.

 

Можно конечно пытаться искать альтернативу европейским банкам, но очевидно, что это не самый эффективный путь и главное – тупиковый. В условиях нарастающей глобализации, подобный путь означает лишь временную отсрочку.

 

[7] Статья 22 п. 1(а) Директивы по предотвращению использования финансовой системы для целей легализации преступных доходов и финансирования терроризма (Directive 2005/60/EC of the European Parliament and of the Council of 26 October 2005 on the prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering and terrorist financing /OJ L 309, 25.11.2005, p 15-36)

 

[8] Там же, статья 28.

[9] Professional Due Diligence in Financial Transactions (Due Diligence Act, DDA) 26.11.2004, Статья 12

[10] Там же, Статья 11

[11] Там же , Статья 14

No responses yet

Leave a Reply