Новости и не новости корпоративного законодательства Британских Виргинских островов

Из года в год в оффшорном мире наблюдается забавная тенденция — стоит какой-либо юрисдикции изменить свое законодательство, как тут же находится огромное количество «доброжелателей» начинающих усиленно прославлять именно свою «суверенную» пальму и гарантировать рай земной только у себя. Властям страны рискнувшей модифицировать свое законодательство не остается ничего другого как оправдываться и доказывать, что ничего страшного не произошло. И в этом шуме больше всего походящем на птичий базар как-то ускользает сама суть изменений, вызвавших обильные споры. Так в свое время произошло на Кипре, так сейчас и происходит на Британских Виргинских островах. И не смотря на то, что с момента изменения законодательства прошло уже практически два года, нет да нет раздается очередной крик «Спасайся кто может» в надежде, что очередной слабонервный клиент принесет свои денежки на плаху собственной наивности.

Данная статья ставит свой целью провести детальный анализ изменений корпоративного законодательства Британских Виргинских островов (БВО) и оценить, как эти изменения смогут воздействовать на бизнес.

Старые и новые законы

До недавнего времени на БВО действовали одновременно два закона регулировавшие вопрос регистрации компаний. Первый, известный как закон о компаниях международного бизнеса (Cap. 291, «IBC Act»), действовавший с середины 80-х годов ХХ века, позволял регистрировать компании международного бизнеса (IBC) вплоть до 2006 года. Второй Закон о компаниях (No 16 of 2004 «BVI Business Companies Act») регулирует вопрос регистрации компаний на БВО, начиная с 1 января 2006 года.

Вместе с тем 2006 год служит переходным по применению двух этих законов.

Так компании международного бизнеса, зарегистрированные по «IBC Act» до 2006 году остаются зарегистрированными по этому закону, если только добровольно не решат перерегистрироваться в соответствии с новым законом. Если они не сделают такого выбора, то с 1 января 2007 года они будут считаться автоматически перерегистрированными по новому закону, с тем нюансом, что отдельные положения закона «IBC Act» будут применяться к ним по-прежнему, т.к. были унаследованы новым законом.

С 1 января 2007 года закон «BVI Business Companies Act» будет единственным законодательным актом, регулирующим вопросы создания, деятельности и ликвидации компаний на БВО.

Новый закон в отличие от предыдущего режима позволяет регистрировать как международные офшорные компании, так и компании ведущие бизнес на территории БВО.

Новый закон вступил в силу с 1 января 2005 года. Принимая во внимание тот факт, что регистрация компаний по новому закону стала возможной только с 1 января 2006 года и то, что все компании международного бизнеса остающиеся в Регистре на 1 января 2007 года будут автоматически перерегистрированы по новому закону был принят еще один закон вступивший в силу с 1 января 2006 года ((No 26 of 2005 the BVI Business Companies (Amendment) Act ). Этот последний закон не только переносит привлекательные положения закона о компаниях международного бизнеса «IBC Act» в новый закон о компаниях для компаний международного бизнеса, которые будут автоматически перерегистрированы с 1 января 2007 года, но и добавил новые положения, обеспечивающие дополнительные средства защиты для участников компаний и новые схемы организации компаний.

В дальнейшем термин «новый закон» означает закон No 16 of 2004 «BVI Business Companies Act» с учетом положений закона No 26 of 2005 the BVI Business Companies (Amendment) Act.

Гибкость в создании корпоративных структур

Цель нового закона — обеспечить максимальную гибкость при выборе корпоративных структур. В соответствии с законом можно учредить 7 типов компаний: компания с ответственностью ограниченной акциями (в соответствии с законом о компаниях международного бизнеса можно было регистрировать только такие компании) (companies limited by shares); компания с ответственностью ограниченной гарантией неуполномоченная выпускать акции (companies limited by guarantee not authorised to issue shares); компания с ответственностью ограниченной гарантией уполномоченная выпускать акции (companies limited by guarantee authorised to issue shares); компания с неограниченной ответственностью уполномоченная выпускать акции (unlimited companies authorised to issue shares); компания с неограниченной ответственностью неуполномоченная выпускать акции (unlimited companies not authorised to issue shares); компания созданная для определенных целей (restricted purposes companies); компании с изолированными вкладами (segregated portfolio companies).

Отдельного комментария требуют последние два типа компаний. Компания созданная для ограниченных целей это — компания с ответственностью ограниченной акциями, но у которой в сертификате об инкорпорации записано, что компания является компанией созданной для ограниченных целей. Ожидается, что данный тип компаний будет использоваться для структурирования финансов и секьюритизации сделок (путем выпуска ценных бумаг). Компании с изолированными вкладами ранее могли создаваться исключительно на основании закона о страховании («Insurance Act 1994») и в таковом статусе могли быть зарегистрированы только страховые компании. В последствии данный тип компаний позволено было регистрировать и для деятельности взаимных фондов. Теперь при получении разрешения Комиссии по финансовым услугам (надзорный орган на БВО) в таковом качестве может быть зарегистрирована и любая другая компания.

Результат: Количество типов компаний увеличилось, что делает возможным более гибко подходить к планированию корпоративной структуры. Вне всяких сомнений это положительный результат нового закона.

Ограничения на ведение деятельности на БВО

Ранее закон о компаниях международного бизнеса запрещал компаниям международного бизнеса ведение деятельности с резидентами БВО и требовал записи подобного ограничения в Меморандуме компании. В новом законе как такового подобного ограничения нет, но взамен этого нормативные документы могут требовать записи в меморандум компании, в форме определяемой такими нормативными документами о любых ограничениях в деятельности компании.

Результат: основная претензия все высоконалоговых государств к офшорным юрисдикциям состоит в том, что последние «позволяют де «фокусы» с налогами только в других странах, запрещая деятельность на своей территории. Теперь фактически отпадает деление на местные компании и компании международного бизнеса. Трудно представить, что кого-либо заинтересует ведение бизнеса на Британских Виргинских островах, но сам факт расширения прав не может не радовать.

Названия компаний

Для различных типов компаний, в соответствии с новым законом, приняты различные окончания. Так компании созданные для определенных целей должны оканчиваться фразой («(SPV) Limited» или «(SPV) Ltd»). Компании с неограниченной ответственностью должны оканчиваться фразой («Unlimited» или «Unltd»). Компании с изолированными вкладами должны оканчиваться фразой («SegregatedPortfolio Company» или аббревиатурой «SPC»). Все компании с ограниченной ответственностью могут, как и прежде в соответствии с законом о компаниях международного бизнеса оканчиваться (Limited, Corporation, Societe Anonyme или соответствующими аббревиатурами Ltd, Corp, S.A.).

В месте с тем новый закон содержит и две инновации. Регистрационный номер компании может использоваться в качестве имени компании, например, («BVI Company Number 2856749 Limited»). И, кроме того, компания может также использовать дополнительное наименование, содержащее иностранные буквы и символы.

Результат: большая часть изменений в этой сфере является чисто техническими и связанными с расширением типов компаний, которые могут быть зарегистрированы. Но возможность регистрировать компании с дополнительными названиями на иностранных языках может пригодится в практической деятельности.

Процедура инкорпорации

Для инкорпорации компании, в соответствии с новым законом в регистрирующий орган (Регистратору компаний) должны быть предоставлены Меморандум и Статьи ассоциации, подписанные зарегистрированным агентом (за исключением компаний с неограниченной ответственностью не уполномоченных выпускать акции), согласие зарегистрированного агента действовать установленным образом и другие документы, предоставление которых может быть предписано дополнительно. Компании с разделенными вкладами должны предварительно получить согласие Комиссии по финансовым услугам. Заявление об инкорпорации может заполнить и подать только зарегистрированный агент. Регистратор не принимает заявления от других лиц.

Если все требования нового закона выполнены, Регистратор компаний выпустит сертификат об инкорпорации, предоставит компании уникальный регистрационный номер. Компания считается зарегистрированной с даты указанной в сертификате об инкорпорации.

Результат: никаких принципиальных новшеств, способных повлиять на бизнес.

Меморандум и Статьи ассоциации, отсутствие положения о целях компании и разрешенном к выпуску капитале

Также как и для компаний международного бизнеса, Меморандум и Статьи ассоциации являются по своей сути конституцией компании, регулирующей отношения между компанией, ее участниками и директорами. Новый закон предписывает, что эти документы образуют обязательства как между компанией и ее участниками, так и между участниками и таким образом является по своей сути «статутарным контрактом».

Помимо указания названия компании, ее типа, зарегистрированного офиса, имени и адреса зарегистрированного агента, в меморандуме и Статьях ассоциации указываются специфические сведения в зависимости от типа компании: например, компаниям, которым разрешен выпуск акций, должны указать максимальное число разрешенных к выпуску акций, или что компания может выпускать неограниченное количество акций; компании с ответственностью ограниченной гарантией, должны указать сумму, которую гарантирующий член должен внести при ликвидации компании; компании созданные с определенными целями должны указать, что они являются именно такими компаниями и т.д.

В то же время новый закон привнес и ряд принципиальных новшеств. Во-первых, отныне компания в меморандуме и Статьях ассоциации не обязана указывать цели своей деятельности, но может указать их, если сочтет необходимым. Исключение сделано для компаний созданных с определенными целями, которые обязаны указать, цели для которых они созданы. Во-вторых, новый закон не содержит концепции разрешенного к выпуску капитала, компании которым разрешено выпускать акции должны указать только максимальное число разрешенных к выпуску акций.

Результат: конечно можно сделать Меморандум похожим на многотомный роман «Война и мир» и перечислить в нем все цели деятельности компании, но можно сэкономить и силы и бумагу, сосредоточившись на бизнесе. Кроме того, отсутствие концепции авторизованного капитала, так же может помочь при ведении бизнеса.

Правоспособность компании и ultra vires

Новый закон внес значительные изменения в правоспособность компании и доктрину ultra vires.

Во-первых, новый закон существенно ослабил доктрину ultra vires, т.к.:

  1. отменил обязательное указание целей деятельности компании в Меморандуме (за исключением компаний созданных с определенными целями);
  2. предусматривает, что компания может вести любую деятельность и осуществлять любые сделки и для этого обладает всеми правами, полномочиями и льготами.

Однако последнее положение может ограничиваться также другими положениями нового закона, других законодательных актов и Меморандума.

Во-вторых, новый закон предписывает, что никакое действие компании, никакая сделка не может быть признана недействительной на том основании, что у компании не было полномочий осуществлять такую деятельность или совершать подобные сделки. Данное положение не действует в отношении компаний созданных с определенными целями. Таким образом, одного факта отсутствия в Меморандуме компании полномочий на осуществление тех или иных действий недостаточно, чтобы признать сделку недействительной, для этого, по крайней мере, необходимо чтобы третья сторона знала, что директора не могли осуществлять данную деятельность и действовали с превышением полномочий.

Результат: в контексте Меморандума компании положительный момент состоит в том что концепция ultra vires (ограничение правоспособности компании) фактически нивелируется. А для третьих лиц положительным является то, что компания не может опротестовывать сделку ссылаясь на то, что та или иная деятельность лежит вне сферы интересов компании.

Права и обязанности участников (членов) компании

Новый закон различает три вида участников (членов) компании: акционеров, гарантирующих участников, и участников компаний с неограниченной ответственностью, не являющихся акционерами. Участником (членом) компании является только то лицо, которое записано в таком качестве в реестре участников компании.

Обычно участники имеют те права, которые записаны в Меморандуме и Статьях ассоциации. Но новый закон особо подчеркивает отдельные права, которыми обладают участники, в частности: право голосовать, право на равную долю в любых дивидендах, право на равную долю в любом излишнем имуществе. Эти права могут быть отменены, модифицированы или дополнены Меморандумом.

Новый закон также оговаривает границы ответственности участников компании по обязательствам компании. Они довольно стандартны для компаний с ограниченной ответственностью — т.е. участники не отвечают по долгам и обязательствам компании, и от них могут только потребовать погасить долг по неоплаченным ими акциям компании или внести сумму гарантии — для компаний ответственностью ограниченной гарантией. Участники компаний с неограниченной ответственностью имеют неограниченную ответственность по долгам и обязательствам компании.

Новый закон существенно расширил способы возмещения ущерба понесенного участниками. Ранее закон о компаниях международного бизнеса предусматривал только один способ — представление заявления о роспуске компании. В большинстве же случаев способность участников компании действовать от ее имени регулировалась нормами общего права.

Новый закон предусматривает, в частности, что миноритарные акционеры могут осуществлять производные действия (т.е. действия, вытекающие из прав компании, но которые сама компания не желает осуществлять) в исключительных обстоятельствах. Таким исключительными обстоятельствами, будет, например, ситуация, когда компания или директор компании налагают на себя обязательства, которые находятся в противоречии с законом или Меморандумом компании. Правда, такие производные действия могут быть предприняты только с разрешения суда.

Результат: акционеры стали более защищенными, а компании можно использовать в серьезных схемах имущественного и корпоративного планирования.

Директора

Законодательство БВО предусматривает, что компания должна иметь, по крайней мере, одного директора. Такое ограничение, правда, не распространяется на период между инкорпорацией компании и назначением первых директоров. Компания должна вести реестр директоров. Также как и закон о компаниях международного бизнеса, новый закон предусматривает, что бизнес компании должен осуществлять или находиться под надзором и руководством директоров компании.

Директора могут делегировать большую часть своих прав комитету директоров, Однако ряд принципиальных прав может осуществляться директорами только лично и не может быть делегирован. Например, это относится к праву дополнения меморандума компании, право назначать и увольнять агентов и директоров. Директора остаются ответственными за исполнение полномочий комитетом, если только не находятся в обоснованной уверенности , что действия комитета осуществляются в полном соответствии с обязанностями возложенными на директоров.

Новый закон предоставляет право директору дочерней компании действовать в интересах холдинговой компании, даже если это будет находится в противоречии с обязанностями наложенными на директора компании Меморандумом и принципами общего права действовать в своих лучших способностях в интересах компании, которую он представляет.

Новый закон также обязывает директоров раскрывать совету свою долю (заинтересованность) в любых сделках осуществляемых компанией. Сделки, осуществляемые компанией в которых директор имеет такую долю, могут быть аннулированы компанией, если только:

  1. такая доля была раскрыта перед советом директоров;
  2. либо такое раскрытие не требуется;
  3. обстоятельства сделки и заинтересованности директора известны участникам компании и сделка одобрена ими;
  4. компания получает справедливую цену в сделке.

Новый закон внес определенные изменения и в порядок назначения директоров компаний на БВО.

Зарегистрированный агент обязан назначить первых директоров в течении шести месяцев после инкорпорации. Последующие директора могут быть назначены резолюцией участников (если только Меморандум не предусматривает иной процедуры) или директорами, если это разрешено меморандумом и статьями ассоциации. Но в отличие от закона о компаниях международного бизнеса, лицо не может быть назначено директором, если не дало на это своего письменного согласия.

Новый закон предусматривает возможность назначения резервного директора. Такой пост возможен в компаниях, где одно физическое лицо является единственным участником и директором компании. Назначение вступает в силу в случае смерти основного директора. В то же время назначение теряет силу в случае отставки резервного директора, его отзыва назначившим директором до своей смерти или если единственный участник/директор перестает быть таковым по иной причине нежели смерть (отставка, продажа доли и т.д.).

Отставка директора может произойти следующим образом:

  • путем подачи директором письменного уведомления об отставке;
  • на основании резолюции участников компании (согласно условиям Меморандума и статьей ассоциации) и при условии, что такая резолюция принята на собрании участников, в повестке дня которого стоял вопрос увольнения директора или на основании письменной резолюции участников компании принятой не менее чем 75% голосов участников обладающих правом голоса;
  • на основании решения директоров компании (если такое право явно предоставлено Меморандумом и статьями ассоциации) и при условии, что такое решение принято на собрании директоров, в повестке дня которого стоял вопрос об освобождении директора или на основании письменной резолюции директоров компании принятой не менее чем 75% голосов директоров.

Результат: все изменения находятся в русле развития современных корпоративных концепций. Четче регулируют взаимоотношения между участниками и директорами и сокращают поле для всевозможных махинаций, которые ранее служили поводом для обвинения всей юрисдикции в вовлеченности в легализацию преступных доходов и прочих новых смертных грехах.

Акции

Наиболее существенные различия прослеживаются в отношении регулирования вопросов касающихся выпуска и обращения акций компании.

Как уже отмечалось, новый закон, отменил концепцию разрешенного к выпуску капитала. Компании, которые могут выпускать акции, а именно компания с ответственностью ограниченной акциями, компания с ответственностью ограниченной гарантией уполномоченная выпускать акции и компания с неограниченной ответственностью уполномоченная выпускать акции недолжны более указывать в Меморандуме компании разрешенный к выпуску капитал или номинал акций или номинальную стоимость всех акций или сумму представленную акциями без указания номинальной стоимости. Вместо этого Меморандум должен содержать только указание на максимальное количество акций, которое может быть выпущено или указание, что разрешено выпускать неограниченное количество акций.

По этой причине новый закон не содержит положений касающихся капитала компании, а вместо этого внимание уделено изменению Меморандума и вопросу покупки компанией своих собственных акций.

Новый закон сохранил прежнее деление на зарегистрированные акции и акции на предъявителя.

Результат: изменений, которые были ограничили права компании или акционеров в данной части не было принято, кроме оговоренных выше и связанных с отменой концепции авторизованного капитала.

Акции на предъявителя

Вопрос, связанный с выпуском акций на предъявителя один из ключевых для нового закона. Ранее, в соответствии с законом о компаниях международного бизнеса, компании были наделены правом выпуска как зарегистрированных (именных) акций, так и акций на предъявителя. При этом в Меморандуме компании должно было содержаться указание либо на количество акций разрешенных к выпуску в виде именных акций или на предъявителя, либо должно было содержаться ясное указание, на то, что директора компании имеют право на основании своего решения выпускать такие акции. Новый закон значительно строже подходит к этому вопросу.

Компания не может выпускать акции на предъявителя, если в Меморандуме компании не содержится ясно выраженного положения о подобном праве. Так же четко должно быть сформулировано и право компании конвертировать именные акции, в акции на предъявителя. Компаниям с изолированными вкладами вообще запрещено выпускать акции на предъявителя или конвертировать в них именные акции.

Кроме того должна произойти иммобилизация акций на предъявителя- акции должны быть переданы на хранение уполномоченному Хранителю (Custodian), который признается властями БВО, ответственными за надзор в сфере финансовых услуг. Такой Хранитель может располагаться как на островах, так и за их пределами. При этом Хранитель юридически становится участником компании, но бенефициарным собственником остается начальный владелец акций. Любые передачи акций совершенные в нарушение установленного порядка будут признаваться недействительными.

Кроме того, компании, в меморандуме которых закреплено право выпуска акций на предъявителя, в дальнейшем будут выплачивать повышенные государственные пошлины, не зависимо от того реализовали они свое право или нет.

Результат: единственное новшество закона, которое может быть кем-то расценено как ухудшение. В то же время сохранение анонимности владения компанией через акции на предъявителя это даже не вчерашний день. Мало того, что сегодня существуют иные способы обеспечения анонимности, когда это действительно необходимо, но гораздо более серьезным вопросом сегодня является прохождение процедуры «due diligence» в кредитных и финансовых институтах.

Распределение дивидендов

В соответствии с законом о компаниях международного бизнеса дивиденды могли быть объявлены и выплачены только из активного сальдо (каковым являлось превышение активов компании над ее обязательствами). Новый закон внес два существенных изменения. Во-первых концепция активного сально полностью отменена. Директора отныне могут производить распределение денег и имущества, только если они будут уверены, имея для этого веские основания, что сразу после такого распределения компания будет удовлетворять тесту на состоятельность, т.е. если размер активов превышает размер обязательств и при этом компания может своевременно оплачивать свои обязательства. Во-вторых, данные условия относятся не только к дивидендам, но к любому изъятию в пользу членов компании.

Результат: данные изменения существенно снизили возможность для различных финансовых махинаций и значительно повысили привлекательность компаний этой юрисдикции для реального бизнеса.

Что будет с компаниями международного бизнеса после 1 января 2007 года?

Новый закон довольно гибко подходит к этому вопросу, предоставляя две возможности.

Во-первых, можно ничего не делать, тогда IBC будет после 1 января 2007 года считаться автоматически перерегистрированной в соответствии с требованиями нового закона, НО при этом такая компания сохранит за собой ряд особенностей, гарантированных старым законом (законом о компаниях международного бизнеса, Cap. 291, «IBC Act»). В частности для таких компаний сохраняются концепции «разрешенного к выпуску капитала» (authorized capital), «капитал» (capital), «активное сальдо» (surplus) в значении определяемых старым законом, а размер ежегодного сбора взимается исходя из размера капитала разрешенного к выпуску.

Результат: компания будет перерегистрирована в соответствии с новым законом, но сохранит за собой право пользоваться рядом привлекательных возможностей старого закона, которые в таком случае будут по-прежнему применяться.

Во-вторых, компания может пройти добровольную перерегистрацию до 1 января 2007 года. В этом случае компания будет действовать исключительно в соответствии с требованиями нового закона, а положения старого закона к таким компаниям не будут применяться.

Результат: компания так же сохранит свою правоспособность и потеряет все признаки офшорной компании, зарегистрированной по старому закону, но сохранит все преимущества компаний этой юрисдикции.

Заключение

В рамках одной статьи невозможно проанализировать все изменения законодательства о компаниях, которые произошли на Британских Виргинских островах. Здесь были рассмотрены самые важные нововведения, вызывающие больше всего вопросов.